Órganos Generales
Texto íntegro del acuerdo de la Comisión Permanente del COAC, del pasado 17 de diciembre, por el que se ha dispuesto impugnar judicialmente la convocatoria, por invitación de VISOCAN, de dos Concursos de proyecto y dirección de obras para la construcción de 30 y 24 viviendas protegidas en Guía de Isora
Más información:
Impugnación concursos Visocan en Guía de Isora
El Secretario del COAC
Don Manuel Francisco Matos Lorenzo, Arquitecto, Secretario del Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias.
CERTIFICA:
Que, según resulta de la documentación obrante en los archivos de la Secretaría a su cargo, la Comisión Permanente, en sesión celebrada el día 17-diciembre-2008 adoptó, entre otros, el acuerdo del tenor literal siguiente:
Impugnación de las convocatorias de VISOCAN para la adjudicación de los servicios profesionales consistentes en «redacción de proyecto arquitectónico y dirección de las obras de 24 viviendas protegidas en la parcela GV.10.B, del Término Municipal de Guía de Isora» y de «redacción de proyecto arquitectónico y dirección de obras de 30 viviendas protegidas en la parcela GU.10.C, del Término Municipal de Guía de Isora», publicadas a través de su página web.
Vista la convocatoria de los dos procedimientos de adjudicación de referencia, y siendo así que, conforme a la cláusula 9.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por las que los mismos se rigen, y al tenor literal de la propia convocatoria, «sólo podrán concurrir aquellos facultativos que hayan sido previamente invitados», a cuyo efecto VISOCAN se limitará desde un comienzo a «cursar petición de ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del contrato», la Comisión Permanente de la Junta de Gobierno del COAC considera que la anterior limitación al principio de libre concurrencia resulta ilegal, toda vez que obvia de plano que, al tratarse, en ambos casos, de futuros contratos de precio superior a 60.000.- €, ha de seguirse -por imperativo legal (art. 161.2 de la Ley de Contratos del Sector Público) y en imprescindible y efectiva observancia de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que vinculan expresamente a VISOCAN (art. 175, letra a, de la propia LCSP)- el procedimiento negociado con publicidad, procedimiento caracterizado, según su configuración legal expresa, por una primera fase en la que, en respuesta a la convocatoria, cualquier interesado puede presentar su solicitud a concurrir, seguida de una segunda fase conforme a la cual VISOCAN, en vista de los niveles de solvencia técnica o profesional en cada caso acreditados, seleccionará ahora sí, a los tres candidatos entre los que se decidirá finalmente la correspondiente adjudicación.
Todo lo anterior resulta, con claridad, desde luego de la lógica y la propia naturaleza de las cosas -ya que si un ente del sector público está legalmente obligado a emitir una oferta pública (como es aquí el caso) es porque ésta va dirigida, por definición, a cualquier potencial interesado (o dicho de otro modo: si desde el inicio pudiera estar ya predeterminado la concurrencia de sólo un número concreto e identificado de personas ¿para qué la convocatoria pública?)-, pero también, y sobre todo, de la expresa y terminante previsión del artículo 161.3 de la LCSP, de cuyo tenor, precisamente en los supuestos «en que se proceda la publicación de anuncios» para la adjudicación por el procedimiento negociado de contratos de precio superior a 60.000.- € (como es también aquí el caso), resultan de directa aplicación «las normas contenidas en los artículos 147 a 150, ambos inclusive», preceptos éstos que son, cabalmente, los que regulan el «procedimiento restringido», con expresa inclusión y descripción en dicha regulación de las dos fases de tramitación (primero, presentación en régimen de libre concurrencia y, luego, ulterior licitación por invitación) a que se ha hecho antes referencia.
En definitiva, y resumiendo, la irregularidad invalidante en que incurre VISOCAN a este respecto consiste en que: si bien se atiene meramente en las formas al procedimiento negociado con publicidad -que es el preceptivo conforme a los artículos 175.c) y 161.2 de la LCSP (de ahí que curse convocatoria pública)- sin embargo, actúa materialmente después en los términos del procedimiento negociado sin publicidad (sólo podrán tener siquiera acceso al procedimiento, para aspirar al menos a pasar a la segunda fase de licitación, quienes dispongan ya de antemano de una previa invitación de VISOCAN). La diferencia entre uno y otro procedimiento -negociado con publicidad o sin publicidad- a los efectos que aquí nos ocupan, la traza con absoluta nitidez el artículo 153 de la LCSP («1. En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. 2. El procedimiento negociado será objeto de publicidad previa en los casos previstos en el artículo 161, en los que será posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado. En los restantes supuestos, no será necesario dar publicidad al procedimiento, asegurándose la concurrencia mediante el cumplimiento de lo previsto en el artículo 162.1»).
No es desde luego óbice a la efectividad del reparo de legalidad a que se viene haciendo referencia el hecho de que parte de los preceptos invocados en su justificación -artículos 161 y 153 y concordantes de la LCSP- se localicen en el Capítulo I del Título I del Libro III de la LCSP, dedicado a la regulación de la «adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas», y ello por las siguientes razones:
a) Porque, por disposición expresa del artículo 175.a) de la LCSP, los poderes adjudicadores que, como VISOCAN, no tienen el carácter de Administraciones Públicas, están sujetos también, como éstas, a la adjudicación de sus contratos con estricto sometimiento a los principios de «publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación», principios cuyos niveles de cumplimiento suficiente o estándares mínimos de efectiva observancia se concretan para todos los poderes adjudicadores a los términos de la regulación contenida sobre el particular en el citado Capítulo I del Título I del Libro III de la LCSP, por debajo de cuya concreción se estaría ante un vaciamiento puro y simple de dichos principios (en nuestro concreto caso: cómo podría entenderse cumplido el principio de concurrencia, en igualdad y sin discriminación, cuando, siendo obligada la publicación por razón de la cuantía del contrato, se limita sin embargo la mera posibilidad de presentar solicitud a la previa e inexcusable obtención de invitación; máxime cuando además se repara en que por esta vía queda al margen del referido principio de concurrencia el grueso del volumen total de contratación de VISOCAN en concepto de servicios de arquitectura, esto es: todos aquellos contratos de precio inferior a 100.000.- € según la interpretación que VISOCAN viene haciendo del epígrafe Vigésimo tercero de su Instrucción interna).
Así se desprende, además y en todo caso, de lo manifestado por el Consejo de Estado, desde la perspectiva de las exigencias de Derecho comunitario, en su Dictamen 514/2006, de 25 de mayo (página 41), de cuyo tenor: respecto de los poderes adjudicadores que no sean Administración Pública «la diferencia entre contratos sujetos a regulación armonizada (regulación tanto o más exigente que la dispensada a las Administraciones Públicas) y los que no lo están, no pude ser tal que suponga una exoneración de las reglas comunitarias para estos últimos, sino que deberán quedar sometidos a una flexibilización o minoración de dichas reglas» (flexibilización que, como es obvio, no puede alcanzar a la alteración a la carta -vía las Instrucciones internas o los Pliegos de Cláusulas Administrativas de cada entidad- de los principios esenciales en que se sustenta o fundamenta el entero sistema de contratación de los llamados poderes adjudicadores en su conjunto).
En esta misma idea insisten una y otra vez las instituciones comunitarias, así: la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea 2006/C179/02 o las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de diciembre de 2001 (As. C-59-00) y 20 de octubre de 2005 (As. C-264-03), entre otros pronunciamientos.
b) Porque así lo confirma, con toda explicitud y claridad, el Informe 4/2008, de 31 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias, intitulado precisamente «Sobre el cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia en la adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública»; Informe interesado por la Consejera Delegada de PROEXCA -esto es, una sociedad mercantil enteramente en mano pública, al igual que VISOCAN- y en el que, mediante la aplicación justamente del criterio, que aquí también se sostiene, de acudir a la regulación del Capítulo I del Título I del Libro III para concretar -«por analogía», dice literalmente el Informe- el estándar de efectivo cumplimiento del principio de concurrencia por parte de dichas sociedades en mano pública, se sienta la siguiente conclusión final (Conclusión 3º):
«Lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con los artículos 161.1 y 162.1, resulta de aplicación, por analogía, a los contratos no sujetos a regulación armonizada a realizar por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública, cuando se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 154 a 159 de la LCSP.
Asimismo, cuando la cuantía de dichos contratos no supere los importes establecidos en el artículo 161.2, de la LCSP, en relación con los artículos 155.d), 156.b), 157.f) 158.e) y 159, la adjudicación podría realizarse, por interpretación analógica, sin necesidad de licitación pública, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153.2, lo que sin embargo no exime del cumplimiento del principio de concurrencia, cuando ésta sea posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.1.».
Conclusión con la que a todas luces se viene a señalar sensu contrario que si el contrato supera -como es aquí nuestro caso- los 60.000.- € a que se refiere el citado artículo 161.2, la adjudicación tendrá que realizarse en los términos que el siguiente apartado 3 de ese mismo artículo 161 dispone y, por consiguiente, con exclusión absoluta de cualquier limitación a la posibilidad de poder optar cuando menos a ser seleccionado como candidato; que es lo que ilegítimamente hacen las dos convocatorias que nos ocupan.
c) Y, en fin, porque en otro caso resultarían absolutamente indiferenciables a efectos de la adjudicación de los correspondientes contratos los supuestos que se contemplan en las instrucciones Vigésimo segunda -«Contratos de servicios y suministros de cuantía igual o superior a 18.000.- € e inferior a 50.000.- €»- y Vigésimo tercerea -«Contratos de cuantía igual o superior a 50.000.- € e inferior a 100.000.- € en el caso de servicios y suministros»- de las Instrucciones Internas de Contratación de VISOCAN, consecuencia ésta manifiestamente rechazable, por incongruente y absurda, y que ciertamente sólo cabe superar entendiendo que, en efecto, en el primer supuesto (contratos entre 18.000.- y 50.000.- €) procede la directa invitación a formular ofertas (formato del procedimiento negociado sin publicidad), en tanto que en el segundo (contratos entre 50.000.- y 100.000.- €) la selección de los invitados ha de ir necesariamente precedida de una previa fase de presentación de solicitudes en régimen de libre concurrencia (formato del procedimiento negociado con publicidad).
En su virtud, en ejercicio de la representación y defensa de los legítimos intereses de los arquitectos colegiados, que el COAC tiene expresamente conferida por ley (art. 5, letra g, de la Ley estatal 2/1974 de Colegios Profesionales), y con la legitimación activa que de ello, pues, deriva, se acuerda:
1º.- Impugnar ante el orden jurisdiccional civil, de conformidad con lo dispuesto al respecto en el art. 21.2 in fine de la LCSP, el acto de aprobación de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares correspondientes a las dos convocatorias de referencia, en el concreto extremo de la limitación para concurrir a que se refiere la cláusula 9.1; incluida la también impugnación de la instrucción vigésimo tercera, 2, de las Instrucciones Internas de VISOCAN, de 3 de noviembre de 2008, si preciso fuera.
2º.- Solicitar simultáneamente ante el orden jurisdiccional civil la suspensión cautelar de los dos procedimientos de adjudicación a que se refiere este acuerdo, al estarse ante sendos supuestos de «periculo in mora» (pues si no se procede a la suspensión, cuando recaiga la pertinente resolución judicial la impugnación pudiera haber perdido ya su finalidad, habida cuenta que los servicios que se pretenden contratar estarían ya previsiblemente prestados).
3º.- Facultar al Sr. Decano, tan ampliamente como sea menester en Derecho, a los efectos a los que se refieren los dos números anteriores.
Y para que así conste y surta los efectos oportunos, expide el presente, en Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de diciembre de dos mil ocho, con expresa advertencia de que la presente certificación se extiende antes de haber sido ratificado por la Junta de Gobierno el acuerdo a que se refiere y, por lo tanto, a reserva de los términos que resulten de dicha ratificación.
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