Órganos Generales
Observaciones del COAC al Anteproyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (la denominada «Ley Ómnibus«).
Comunicación del Decano trasladando al Consejo Superior —con vistas a la conformación de las alegaciones a deducir en el correspondiente trámite de audiencia— las observaciones del Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias en relación con el Anteproyecto de la denominada «Ley Ómnibus», así como el texto íntegro de las mismas, aprobado en la reunión de la Junta de Gobierno del pasado día 15.
Más información:
Comunicación del Decano al CSCAE
Sr. D. Carlos Vidal Sanz Ceballos
Secretario del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España
S/C de Tenerife, a 16 de abril de 2009
Estimado compañero:
Adjunto se acompañan las observaciones de este COAC al Anteproyecto de la denominada «Ley Ómnibus«, aprobadas en Junta de Gobierno de ayer día 15.
Sin perjuicio de ello, la propia Junta adoptó asimismo el acuerdo de someter también a la consideración del Pleno de ese Consejo Superior las dos siguientes cuestiones, vinculadas al resultado final del proceso legislativo en curso:
1º Pertinencia de formular consulta especializada acerca de la viabilidad de reclamar responsabilidad patrimonial al Estado legislador por los graves perjuicios económicos que para los Colegios inevitablemente derivarían en el supuesto de que finalmente acabase por suprimirse o afectarse seriamente el visado colegial, con quiebra del principio de confianza legítima.
2º Pertinencia de promover fórmulas ante las autoridades competentes que posibiliten la financiación del coste de implantación y funcionamiento de los nuevos servicios a disposición de los ciudadanos con cargo a fondos públicos.
En la confianza de haber contribuido con todo ello a la conformación del parecer de ese Consejo Superior sobre tan crucial asunto, recibe un cordial saludo.
Virgilio Gutiérrez Herreros
Junta de Gobierno 15 de abril. 1ª parte
Observaciones al Anteproyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en aquellos aspectos que guardan relación con la materia «Colegios Profesionales».
I. Valoración general.
I.1.
Dados los preocupantes antecedentes de que viene precedido el asunto —muy en particular las tan desmedidas como tendenciosas «Recomendaciones» que cierran el informe de la Comisión Nacional de la Competencia «sobre el sector de los servicios profesionales y los Colegios Profesionales», de septiembre de 2008—, no parece que quepa —en términos generales y sin perjuicio de lo que luego se dirá— sino congratularse por el contenido del Anteproyecto de Ley de referencia, en la medida en que, desde una perspectiva esencialista o centrada en las cuestiones más fundamentales y de fondo, no sólo mantiene la regla de la «colegiación obligatoria», sino que consolida y aún refuerza la posición institucional tradicional de los Colegios Profesionales, ahondando en su dimensión de interés social mediante la asignación de nuevos cometidos y funciones al servicio de, por ejemplo, la información-protección de los usuarios y consumidores de los servicios profesionales.
I.2.
Sin embargo, desde el momento en que dicha potenciación institucional ex lege va acompañada de nuevos deberes y cargas prestacionales, cuya obligada implantación y ulterior funcionamiento sostenido imponen necesariamente de suyo un sobrecoste económico nada despreciable, debe calificarse como claramente contradictorio con tal consecuencia el hecho de que el Anteproyecto de Ley, lejos de cuando menos consolidar los cauces de financiación colegial preexistentes, en realidad los compromete seriamente en virtud de la reconfiguración de la procedencia del visado como «voluntaria» o «por imposición de las leyes» (singularmente si de este último sintagma se hace una lectura maximalista —y a nuestro entender equivocada, como más adelante se razonará—, equiparándolo a Ley en sentido propio o formal); y no tanto, ciertamente, por la reducción de ingresos por visados que de ello directamente derivaría (puesto que se ha tenido siempre clara consciencia, al menos entre los Colegios de Arquitectos, de que el régimen regulatorio de los «derechos de visado» se ha de corresponder con el propio de las tasas, y no exceder, por tanto, del coste del servicio), cuanto por el grave impacto que la indicada reconfiguración del régimen del visado tendría en la fuente principal y más equitativa de financiación de los Colegios Profesionales con visado vigente, a saber: el sistema de cuotas variables o proporcionales a la capacidad de pago deducible de los trabajos profesionales desarrollados por cada colegiado, en la medida en que se trata de un sistema estrechamente asociado a la práctica del visado (en cuanto que su tramitación permite la identificación de la naturaleza del trabajo y su autor, y con ello el cálculo y liquidación de la correspondiente cuota variable en simultaneidad de acto con la exacción del coste del visado mismo). Algo de lo que, por cierto, parece ser plenamente consciente el propio Anteproyecto de Ley, que alude expresamente a este asunto para advertir que se trata de una medida (la de la reconfiguración del visado) que «puede despertar una gran polémica, dado que afecta de manera significativa a los ingresos de los Colegios, sobre todo de los de arquitectos, arquitectos técnicos e ingenieros» (páginas 12 y 13 de la «Memoria del análisis de impacto normativo»), si bien se limita a constatarlo sin extraer de ello ninguna consecuencia.
Todo lo anterior resultaría desde luego irrelevante, por jurídicamente inviable, si la reiterada reconfiguración del visado viniera necesariamente impuesta por la forzosa adaptación de nuestro derecho interno a la Directiva 2006/123/CE de Servicios (en adelante, Directiva de Servicios) o —dada la declarada ambición del Gobierno por ir incluso más allá— por un objetivo que se evidenciara como indiscutible, o al menos claramente preferible, tras la oportuna ponderación —a la luz de los principios de proporcionalidad y no discriminación— entre la estricta lógica economicista de la competencia y los otros fines y valores de interés general también en liza y no menos estimables («imperiosos», en la terminología de la Directiva) a cuya consecución o salvaguarda el visado coopera. Más no siendo ello así —como ha puesto certeramente de manifiesto el informe encargado sobre el particular por Unión Profesional a los profesores Calvo Sánchez y Fernández Farreres, de noviembre de 2008—, la crítica precedente mantiene, pues, toda su vigencia.
I.3.
Una valoración especialmente negativa merece la regulación que el Anteproyecto de Ley introduce ex novo en lo que concierne a las responsabilidades patrimoniales colegiales derivadas de la práctica del visado cuando éste proceda. Cuestión de semejante trascendencia y entidad no parece que pueda resolverse, sin grave quiebra de los principios de seguridad jurídica y certeza del derecho, mediante una formulación tan absolutamente ambigua, imprecisa e innecesariamente abierta a la interpretación como la que propone el apartado 3 de lo que sería el nuevo artículo 17 de la Ley de Colegios Profesionales, de cuyo tenor cabría deducir algo tan ajeno a la naturaleza, función y posibilidades reales de la institución del visado como que los Colegios Profesionales hayan de responder de la bondad intrínseca y corrección sustantiva de los trabajos por ellos intervenidos. Un despropósito que debe ser, pues, insoslayablemente corregido.
I.4.
Opinión no menos desfavorable (aunque referida a un asunto ciertamente de no tanta trascendencia) es la que amerita el tratamiento que el Anteproyecto de Ley dispensa a lo que denomina «Libertad de formas de ejercicio» y «Ejercicio en forma societaria» (futuros nuevos artículos 10 y 11 de la Ley de Colegios Profesionales), habida cuanta que, sobre no aportar nada nuevo que no resultara ya directamente inferible de las disposiciones de la reciente Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales (y su Exposición de Motivos) e incluso de la práctica interiorizada ya desde bastante antes por los propios Colegios Profesionales (paradigmáticamente por los de Arquitectos), en realidad no vienen sino a enturbiar el núcleo central de la regulación sobre el particular, a saber: la singularidad de concebir el ejercicio profesional como susceptible de ser directamente imputable a las organizaciones constituidas bajo veste de sociedad profesional estricto sentido (esto es, constituidas con arreglo a la meritada Ley 2/2007)— a las que además se atribuye, mediante ficción legal y previa la correspondiente inscripción corporativa, la condición de «colegiado»— frente al resto de sociedades meramente participadas por profesionales y regidas en su integridad por las respectivas leyes generales (Código Civil, Código de Comercio y Leyes de Sociedades Anónimas y de Sociedades de Responsabilidad Limitada), y que, en tanto que tales, ni asumen la titularidad de los derechos y obligaciones dimanantes de las intervenciones profesionales en sí mismas consideradas, ni ingresan, por consiguiente, en el círculo de las relaciones colegiales de especial sujeción.
En definitiva, el totum revolutum con que el Anteproyecto de Ley aborda esta fundamental cuestión no puede ser, así, más desafortunado.
I.5.
Finalmente, llama poderosamente la atención que la cláusula de vigencia del Anteproyecto de Ley no incorpore previsión alguna acerca del sometimiento de ciertos aspectos de la regulación propuesta a plazos de entrada en vigor necesariamente más largos que los escasos treinta días que, como plazo único, contempla la Disposición final cuarta, siendo así que se trata de aspectos que conciernen a innovaciones relevantes en el régimen tradicional de los Colegios Profesionales que con toda evidencia éstos no podrán materialmente implementar sin disponer para ello de un periodo de adaptación razonable, que desde luego excede con mucho de los indicados treinta días.
Porque, en efecto, ¿cómo podrían tenerse organizados, implantados y funcionando en tan breve lapso de tiempo los equipamientos telemáticos precisos para constituir la «ventanilla única» de que habla el Anteproyecto de Ley y satisfacer sus múltiples cometidos? ¿Cómo podrían estar operativos los nuevos servicios de información, reclamación y arbitraje que hay que poner a disposición de los destinatarios de los servicios profesionales, o aquellos otros pensados para poder atender el deber de colaboración con las autoridades competentes de los Estados miembros de la Unión Europea? Y sobre todo, y más apremiantemente ¿Cómo podría acometerse, sin poner en riesgo su estabilidad y funcionamiento básicos, el redimensionamiento que necesariamente impondrá a los Colegios Profesionales con visado ya implantado la reconfiguración del régimen de éste?, cuando es notorio que el impacto económico-financiero de esta medida les obligará de seguro —especialmente si acaba finalmente imponiéndose la tesis que más arriba se calificó de maximalista— a una revisión a fondo de sus actuales estructuras, incluidos, lamentablemente, importantes recortes de plantilla. Todo lo cual huelga decir que es manifiestamente imposible de sustanciar en treinta días.
Junta de Gobierno 15 de abril. 2ª parte
II. Observaciones puntuales al articulado: los concretos extremos de la Ley 2/1974, sobre Colegios Profesionales, que el anteproyecto de Ley propone modificar o introducir ex novo.
II.0.
Cuestión previa: Los preceptos que el Anteproyecto de Ley pretende incorporar de nuevo cuño al corpus de la Ley estatal de Colegios Profesionales van precedidos de epígrafe o título alusivo a la materia que respectivamente desarrollan. No respondiendo el texto legal vigente a este mismo esquema formal, es obvio que el producto final resultará heterogéneo y chocante a este respecto, y que, por consiguiente, el Anteproyecto de Ley debería o disponer intitulaciones para el texto legal en su totalidad o suprimir las que sólo parcialmente ahora propone.
II.1.
A la modificación del apartado 1 del artículo 2, in fine: La remisión en bloque de la cuestión de la regulación de la publicidad profesional a lo que dispongan las leyes generales, que aquí se contempla, es ontológicamente incorrecta y, por tanto, manifiestamente inconveniente, ya que a nadie se le escapa que entre la actividad comercial (el objeto propio de tales leyes generales) y la actividad profesional hay diferencias cualitativas sumamente acusadas —señaladamente las derivadas de la deontología profesional— que imponen de suyo una cierta especificidad en el tratamiento de la materia, y ello en términos no sólo absolutos (entre la actividad comercial y la profesional) sino también relativos (de las distintas profesiones entre sí); lo que sólo pude ser satisfecho por remisión de la ordenación de desarrollo sobre el particular a las distintas normativas profesionales, sin perjuicio, claro está, de que previamente se las acote mediante la definición de un marco general que delimite su posible margen de actuación.
Tanto es así, que de ello se hace plenamente eco la Directiva de Servicios, cuyo artículo 24, no sólo no exige la eliminación de dichas especificidades en sede de regulación profesional, sino que más bien las demanda —en salvaguarda de «la independencia, la dignidad, la integridad y el secreto profesionales» (o cualquier otra «razón imperiosa de interés general»)—, con sólo que resulten proporcionadas y no discriminatorias.
Podría, pues, decirse que a este propósito el Anteproyecto de Ley paradójicamente incumple (mal traspone) la Directiva de Servicios.
II.2.
A la modificación del apartado 2 del artículo 3: Se utilizan aquí dos expresiones pretendidamente equivalentes —»cuota de inscripción o colegiación»— para hacer referencia a una misma y única consecuencia —que su importe «no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la inscripción»—. Pues bien, siendo así que la concisión es una virtud muy estimable en buena técnica legislativa, y resultando que la voz «inscripción» es absolutamente precisa e inequívoca en su significado, procedería utilizar sólo esta expresión.
De otro lado, convendría asimismo puntualizar que la colegiación (y su cese) por vía telemática procederá sólo cuando el interesado disponga de firma electrónica segura.
II.3.
A la modificación del apartado 4 del artículo 3, in fine: La interdicción de cualquier obligación de comunicar la práctica de actuaciones profesionales en territorio diferente al de colegiación, que aquí se prevé, unida al drástico debilitamiento del papel del visado, a que se refiere la nueva letra q) del artículo 5, además de favorecer el intrusismo y la proliferación incontrolada de conductas contrarias a la deontología profesional, tendrá efectos absolutamente perniciosos sobre las economías de los Colegios Profesionales periféricos con visado vigente, tradicionalmente grandes receptores de profesionales procedentes de los Colegios coincidentes con los centros político-económicos del Estado, y ello tanto porque, al haber desaparecido así a estos efectos cualquier punto de conexión entre dichos profesionales y el Colegio receptor o de destino, resultará jurídicamente discutible que éste pueda girar cuotas colegiales variables (vinculadas a la capacidad de pago deducible de los trabajos profesionales realizados) a cargo de sujetos con los que no mantendría ya relación de clase alguna (ni siquiera bajo la tenue fórmula actual de la «acreditación»), cuanto, además y fundamentalmente, porque, aunque así no fuese (es decir, aunque el referido reparo técnico-jurídico resultase inexistente o pudiese solventarse), la absoluta opacidad con que de cara al Colegio receptor se desarrollaría en todo caso el ejercicio profesional bajo tales condiciones haría extraordinariamente difícil y costoso, por no decir imposible, la detección del devengo y la liquidación de las pertinentes cuotas, por no hablar de sus efectivo cobro. Todo lo cual acarrea además el efecto añadido de la discriminación de facto que por esta vía se opera entre profesionales «migrantes» y colegiados «locales», desde el momento en que, mientras estos últimos satisfarán cuotas por la totalidad de su ejercicio profesional, aquellos otros se verán dispensados de hacerlo en lo que corresponda a sus intervenciones profesionales fuera del Colegio de origen o procedencia.
Todo lo dicho alcanza su máxima exponente, obvio es decirlo, en regiones como Canarias, cuyo extraordinario potencial turístico favorece la afluencia masiva de profesionales «migrantes», en tanto que su lejanía —en términos geográficos pero también de renta— determina, por contra, la prácticamente nula posibilidad de que los profesionales «locales» puedan hacer otro tanto. Sorprende, pues, que una medida que tiende tan decididamente a incrementar las desigualdades entre territorios y personas venga precisamente patrocinada por un Gobierno socialista.
Así las cosas, podría desde luego afirmarse que es más bien el Anteproyecto de Ley mismo el que no superaría en este punto el test comunitario trifásico de proporcionalidad, no discriminación y justificación en una razón imperiosa de interés general, habida cuenta que existen ciertamente soluciones perfectamente capaces de solventar buena parte de todos los anteriores inconvenientes sin comportar por ello carga apreciable alguna para los profesionales implicados. Tal y como por ejemplo lo evidencia la sencillísima fórmula de acreditación intercolegial, por vía telemática y de efectos inmediatos, que rige actualmente, a plena satisfacción de todos, en el ámbito de los Colegios de Arquitectos.
II.4.
A la supresión de la letra ñ) del artículo 5, en concordancia con el artículo 18:
He aquí un nuevo supuesto de exceso en la transposición de la Directiva de Servicios por parte del Anteproyecto de Ley, visto que aquélla proscribe exclusivamente los honorarios máximos y/o mínimos, y ello, además, sólo cuando resulte imposible superar, caso a caso, el meritado triple test de proporcionalidad, no discriminación y concurrencia de una razón imperiosa de interés público, (art. 15.1, g), sin hacer contrariamente la más mínima referencia a los honorarios meramente orientativos, que por consiguiente no se cuestionan en absoluto.
Es verdad que el Anteproyecto de Ley se ufana de ser más ambicioso que la propia Directiva, pero aún así, considerando que no existe el más mínimo aval probatorio de que los honorarios orientativos no cumplan realmente su función primigenia de proporcionar información a los clientes y usuarios sobre el coste de los servicios profesionales contribuyendo así a evitar abusos (que constituye el socorrido tópico de sus detractores), y resultando, por el contrario, que, además de la referida función primordial y nunca realmente desmentida, se cubren por mediación de los honorarios orientativos otras finalidades de interés público no menos estimables, a saber: la facilitación de un sistema objetivo para la determinación de costas en los procesos judiciales (honorarios de abogados, procuradores y peritos); item respecto de los precios correspondientes a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios; item más respecto de la exacta concreción de la cobertura de los seguros de responsabilidad civil profesional, lo cierto es que no alcanza bien a comprenderse el porque de su supresión casi obsesiva (nótese que se la proclama por activa —art. 18— y por pasiva —art. 5, letra ñ—), siendo así que el saldo costes-beneficios en términos de interés general parece ser razonablemente favorable a los honorarios orientativos.
II.5.
A la modificación de la letra q) del artículo 5, en concordancia con el apartado 1 del nuevo artículo 17: Se procede por su través a la reconfiguración del régimen del visado —que pasa de obligatorio por disposición de los Estatutos colegiales a meramente voluntarios salvo que lo impongan las leyes—, asunto absolutamente crucial para los Colegios Profesionales que tengan ya establecido el visado de los trabajos profesionales, pues, como se ha explicado ya en el apartado I relativo a la valoración general del Anteproyecto de Ley, al procedimiento del visado se conectan los respectivos sistemas de financiación por cuotas variables, que constituyen la principal fuente de ingresos de tales Colegios.
Pues bien, en relación con tan importante asunto la primera cuestión que se plantea es la de desvelar la verdadera intención del Anteproyecto de Ley a este respecto, ya que, al utilizarse el sintagma polisémico «salvo que lo impongan las leyes», surge de inmediato la interrogante de si con él se está queriendo hacer referencia a la Ley en sentido formal o, por el contrario, a cualquier norma jurídica escrita independientemente de su rango (que es el sentido con el que se utiliza la expresión en, por ejemplo, los artículos 1 y 4 del Código Civil), excluidas, eso sí, las disposiciones de origen colegial, al establecerlo expresamente así la modificación que comentamos.
A nuestro entender, la cuestión ha de resolverse, claramente, a favor de esta segunda opción —esto es, la utilización de la voz «leyes» como equivalente a cualquier norma jurídica escrita independientemente de su rango y distinta de las de origen colegial—, y ello por cuando menos las siguientes razones:
a) Porque cuando el propio Anteproyecto de Ley quiere referirse a la Ley en sentido formal, lo hace así con toda precisión. Es el supuesto de su artículo 2, por el que se modifica el artículo 43 de la Ley 30/1992, en el que puede leerse (en un giro, por cierto, muy similar al que ahora nos ocupa) lo siguiente: «… excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley… establezca lo contrario» (en similares términos, también la Disposición transitoria segunda o el párrafo quinto de la Exposición de Motivos). Nótese, por demás, el sistemático empleo de la L mayúscula cuando se quiere efectivamente hacer alusión a la Ley en sentido formal.
b) Porque, sea como fuere, la elevación al rango de Ley formal —por reserva de Ley tanto material como formal— de una materia que con anterioridad se encontraba a disposición del Reglamento (que sería lo que en la interpretación contraria se estaría aquí en todo caso produciendo) no significa la invalidación de las disposiciones generales de rango inferior al de la Ley que con anterioridad se hubieran legítimamente aprobado. Así lo tiene reiterada y uniformemente declarado la jurisprudencia, tanto constitucional como ordinaria, en pronunciamientos como el contenido, por todas, en la STC 50/2003, de 17 de marzo, de cuyo tenor «no es posible exigir la reserva de Ley de manera retroactiva para anular o considerar nulas disposiciones reglamentarias reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía»; o más precisamente aún —en cuanto que referido precisamente a la materia «ejercicio de las profesiones tituladas»— en la STS de 5 de noviembre de 2001.
c) Porque, a mayor abundamiento, incluso en los supuestos ciertos de reserva de Ley, nada impide que ésta habilite al Reglamento para que colabore en la regulación de la materia en cuestión, siempre que lo sea «para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción, la ordenación legal de la materia reservada, pues esta colaboración que, en términos de política legislativa habrá de resultar pertinente en muchos casos, no será contradictoria cuando la remisión al reglamento lo sea, estrictamente, para desarrollar y complementar una previa determinación legislativa» (STC 37/2002, de 14 de febrero); máxime cuando —como sería aquí incuestionablemente del caso— esa remisión «resulte indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la propia Ley» (STC 83/1984, de 24 de julio), que es cabalmente la relación que por ejemplo se da, por lo que hace al concreto ámbito de la Arquitectura, entre la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación —cuyo artículo 10.2, b) «impone» al proyectista la obligación de «entregarlo (el proyecto) con los visados que en su caso fueran preceptivos«— y la prolija normativa técnica que la desarrolla y en buena parte de la cual se «complementa» la referida previsión legal con el requisito del visado para facilitar por su través el control formal de su debido cumplimiento, empezando por el Código Técnico de la Edificación (Real Decreto 319/2006, de 17 de marzo) como Reglamento de cabecera (Anejo II en relación con el III).
Sin perjuicio, además, de los otros supuestos de colaboración Ley-Reglamento que se registren en el ámbito de los distintos ordenamientos jurídicos autonómicos, como es el caso de la remisión normativa que opera en Canarias el artículo 166.5 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias (Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo) a favor del Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias, cuyo artículo 219.1, a) concibe al visado de los proyectos, básico o de ejecución, como requisito de tramitabilidad de las licencias urbanísticas.
Así las cosas, la conclusión es ya definitivamente clara en lo que atañe a los Colegios de Arquitectos: aun y cuando acabe efectivamente convirtiéndose en Ley la redacción que actualmente propone el Anteproyecto que nos ocupa para la letra q) del artículo 5 de la Ley estatal de Colegios Profesionales, seguirá siendo legalmente preceptivo el visado colegial en todo lo que respecta al campo de la edificación, desapareciendo sólo esta obligación para el resto de las manifestaciones de la actividad profesional, en la medida en que, hoy por hoy, no encuentran otra habilitación normativa que la prevista en los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos y su Consejo Superior (Real Decreto 327/2002, de 5 de abril), que el Anteproyecto de Ley expresamente excluye (en tanto que norma de coautoría colegial).
Con todo, puesto que la mejor interpretación imaginable es aquella que no es preciso siquiera formular, resultaría de la máxima conveniencia que el Anteproyecto de Ley sustituyese su actual redacción en este punto por otra de signo absolutamente inequívoco, del tipo «salvo que lo imponga la normativa vigente», «salvo que lo disponga una norma de rango legal o reglamentario» (fórmulas a las que, por cierto, el propio Anteproyecto de Ley recurre ocasionalmente; así: en la modificación al artículo 3, apartado 3, in fine, y en la Disposición derogatoria única, respectivamente) o cualquier otro enunciado similar.
II.6.
A los nuevos artículos 10 («Libertad de formas de ejercicio») y 11 («Ejercicio en forma societaria»): La regulación que resulta de la conjunción de este par de preceptos, y que concierne a dos realidades netamente distintas en lo que atañe precisamente al ejercicio profesional —de un lado, las sociedades profesionales constituidas al amparo de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales (auténticos titulares de los derechos y obligaciones dimanantes del ejercicio profesional, el cual se les imputa como propio, dando así acceso al estatus de «colegiado») y, de otro, el resto de sociedades simplemente participadas por profesionales (que operan sí en torno al hecho profesional, pero no como auténticas protagonistas de la relación profesional sino a modo de plataformas meramente instrumentales: de intermediación entre el profesional y el cliente, de rentabilización o economía de medios, de comunicación de ganancias…, y sin adquirir, por tanto, el referido estatus colegial)—, constituye una regulación tan absolutamente indiferenciada, asistemática e imprecisa, que en realidad no viene sino a generar confusión —o lo que es lo mismo, potenciales problemas— donde en principio no la había, pues a su vista, y dada la indiscriminación con la que dichos preceptos se manejan sobre el particular, no resultará ya tan diáfana aquella esencial diferencia entre unas y otras sociedades y su distinta recepción en el orden colegial.
Si, como parece, lo que el Anteproyecto de Ley pretende a este respecto es sencillamente dejar claro que junto a las sociedades profesionales en sentido propio son también perfectamente viables las que la doctrina denomina sociedades de profesionales, entre profesionales o formadas por profesionales (sociedades de intermediación, sociedades de medios y sociedades de comunicación de ganancias), pero sin que ello desde luego afecte a las especificidades de unas y otras y a su selectivo reflejo en el plano colegial, debería ceñirse a explicitarlo así con toda claridad.
II.7.
Al nuevo artículo 17, apartados 2 y 3: La formulación de estos preceptos da pie —a partir de la distinción que introducen entre defectos formales y técnicos— a algo tan extraordinario, e insólito hasta ahora, como que pueda llegar a entenderse que los colegios Profesionales se erijan en responsables directos (subsidiarios pero directos) de la bondad intrínseca o corrección sustantiva de los trabajos realizados por sus colegiados, constituyéndose así, a fin de cuentas, en aseguradores universales de éstos (al menos en la parte en que los mismos pudieran resultar insolventes), a cuyo efecto se hace depender todo ello, por si fuera poco, de una previsión tan cargada a su vez de subjetivismo y expuesta, por tanto, a la discrecionalidad, como que los daños que reconozcan su origen en los meritados defectos técnicos «razonablemente hubieran debido ser puestos de manifiesto por el Colegio al visar el trabajo» (eufemismo que remite a la referida bondad intrínseca).
Semejante pretensión, además de su inaceptable formulación técnico-jurídica por elementales razones de seguridad y certeza del derecho, está, en todo caso, absolutamente fuera de la realidad cuando referida al visado obligatorio (o practicable por imperativo legal), ya que, para poder ponerse los Colegios razonablemente a cubierto de los enormes riesgos que estarían así cotidianamente asumiendo, se precisaría de la realización de un gasto corriente tan considerable en medios, personal cualificado, primas de aseguramiento de la responsabilidad patrimonial y defensa jurídica (piénsese que en un régimen como el descrito toda demanda de responsabilidad profesional se haría sistemáticamente extensiva al Colegio, colocándolo en un estado de permanente litigiosidad) que su repercusión en el coste del servicio resultaría sencillamente inasumible.
Esto es cabalmente lo que explica que jamás se haya ejercido a través del visado obligatorio un control de la corrección de las soluciones técnicas desarrolladas por el profesional autor de la prestación, y sí sólo una comprobación formal tanto de la integridad documental del trabajo como de que en su elaboración se han tenido en consideración, pero sólo eso, las normas técnicas de aplicación al caso.
Por lo demás, si así no fuera ¿cómo podría justificarse que sólo al control administrativo practicado a través del visado le resultase de aplicación un régimen tan exigente en obligaciones y responsabilidades como el que el Anteproyecto de Ley propone, mientras que la totalidad del resto de numerosísimos controles, supervisiones y autorizaciones ejercidos por todo tipo de entes, entidades y organismos del sector público —y señaladamente uno tan paradigmático como la licencia de obras— seguirían instalados, sin excepción, en el tradicional control formal?
Se trata, pues, de un asunto que parece fuera de cuestión que debe ser corregido.
II.8.
A la Disposición final cuarta (entrada en vigor): Sobre la necesidad de ampliar los plazos de vacatio legis por lo que hace a aquellos aspectos de la regulación del Anteproyecto de Ley en que así lo demanda la propia naturaleza de las cosas —implantación de nuevas tecnologías y servicios y reconfiguración del visado (que ameritarían un año de vacatio como mínimo)—, se ha dado ya razón bastante en el apartado I.5 de este mismo escrito.
A ello habrá que añadir tan sólo ahora que, dado que esta cuestión de la insuficiencia de la vacatio legis es tan obvia, resulta impensable que haya podido pasar desapercibida para los redactores del Anteproyecto de Ley, de suerte que la explicación a los exiguos treinta días por éste establecidos habrá seguramente que encontrarla en el hecho del inminente vencimiento del plazo de transposición establecido en la Directiva de Servicios. Ahora bien, de ser efectivamente así, lo que bajo ningún concepto resultaría entonces de recibo es que las consecuencias negativas de haber apurado el periodo dispuesto para la transposición hasta sus mismos límites tuvieran ahora que soportarlas precisamente quienes no han tenido absolutamente nada que ver con tal imprevisión: los Colegios Profesionales.
Santa Cruz de Tenerife, a 15 de abril de 2009.
Notas:
(1) La función certificante acerca de la personalidad del técnico y su habilitación profesional; la supervisión técnica y de legalidad de los aspectos más esenciales de los distintos trabajos profesionales; la constatación del cumplimiento de aquellos otros particulares que le encomienden las disposiciones legales y reglamentarias (vgr. el visado urbanístico); la conformación de una fuente estadística y documental (de evidente interés histórico) de primer orden; la colaboración con las Administraciones a una más regular y eficiente aplicación de las figuras impositivas…
(2) En igual sentido el artículo 12.3, letras e y f, por lo que hace a la entrega del acta de replanteo, el certificado final de obra, las certificaciones de las unidades de obra ejecutadas y la documentación de la obra ejecutada.
(3) Conviene puntualizar que ello bajo ningún concepto significa que ese resto de actuaciones profesionales (de carácter urbanístico, tasatorio, informante, pericial…) no siga igualmente sujeto a la obligación del pago de las cuotas variables colegiales, pues una cosa es el visado como requisito legal de tramitabilidad administrativa (que es lo que para tales actuaciones se suprime, y con ello el devengo de los llamados «derechos de visado») y otra la potestad del Colegio para, en ejercicio de sus competencias de régimen económico y financiero ex artículo 6.3, letra k, de la Ley de Colegios Profesionales (que se mantiene idéntico), exigir la declaración, liquidación y pago de cuotas sobre la totalidad de los trabajos profesionales.
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